В случае привлечения работника к работе в день, предназначенный для отдыха, он вместо применяемой по умолчанию в силу статьи 153 ТК РФ повышенной оплаты труда за такую работу вправе выбрать день отдыха и заявить об этом работодателю.

Однако в законодательстве не установлен механизм определения даты использования дня отдыха за работу в выходной или нерабочий праздничный день. Не определено, в течение какого времени должно быть принято решение по заявлению работника о предоставлении конкретного дня отдыха или на протяжении какого периода с даты работы в выходной или нерабочий праздничный день работнику должен быть предоставлен такой день отдыха. Это может приводить к невозможности согласования конкретной даты использования дня отдыха вследствие бездействия работодателя, что препятствует реализации работником данного права.

Отсутствие в оспариваемой норме указания на обязанность работодателя предоставить работнику дни отдыха за работу в выходные или нерабочие праздничные дни до момента увольнения приводит на практике к тому, что работник лишается как этих дней отдыха, так и повышенной оплаты своего труда.

Конституционный Суд отметил, что работодатель обязан при увольнении работника заменить неиспользованные дни отдыха повышенной оплатой работы в выходные и нерабочие праздничные дни, а сам факт выбора ранее работником предоставления других дней отдыха вместо денежной компенсации не может рассматриваться как препятствие для получения им такой денежной выплаты.

Часть четвертая статьи 153 ТК РФ не противоречит Конституции РФ, поскольку предполагает, что в случае, когда между работником и работодателем достигнуты соглашения о предоставлении дней отдыха за работу в выходные или нерабочие праздничные дни, но на день увольнения они не были предоставлены, работнику в день увольнения выплачивается за весь период трудовой деятельности у данного работодателя разница между оплатой работы в указанные дни по правилам частей первой – третьей статьи 153 ТК РФ и произведенной за эти дни оплатой в одинарном размере. В то же время федеральному законодателю надлежит внести изменения в действующее правовое регулирование предоставления в соответствии с частью четвертой статьи 153 ТК РФ дней отдыха за работу в выходные и нерабочие праздничные дни.